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从近代民法到现代民法研究与分析.doc

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内容要点:
从近代民法到现代民法研究与分析,省人民政府水行政主管部门建立水土保持从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员今天我们正处在世纪之交,20 世纪已经接近尾声,一个新的世纪即将到来。当我们展望 21 世纪民法的时候,应当对 20 世纪民法作一个回顾。当我们回顾 20 世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到,20 世纪民法出了什么量法,其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定,例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险,就是采纳了美国侵权法第二次重述 402A 条关于缺陷的定义。值得注意的是,日本直到 1994 年才通过制造物责任法,对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在 50 年代就发生了严重的产品缺陷致损案件,例如著名的森永奶粉事件,造成 1 万多人受害,其中 1 百多人死亡。但日本企业界的势事主体都是平等的,叫做平等性。第二个基本判断,叫互换性。所谓互换性,是指民事主体在市场交易中,在民事活动中频繁地互换其位置,在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系,在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。前面谈到的平等性判断,并不是说一切生产者在经济实力上绝对平等,一点差别都没有。当一个农民向手工业者购买急需的工具时,手工业者当然有可能利用对方的急需和自己的有利地位,使所订立的契约对自解除租赁契约,不具有妥当性。但是,因为近代民法以法的安定性为首要价值取向,当安定性与妥当性不能兼顾时,为了确保法的安定性,而不惜牺牲具体案件裁判的妥当性。因此,法官裁判擅自转租案件时,只考虑法律构成要件,凡未经承租人同意的转租,即属于所谓擅自转租,应依法满足承租人解除契约的请求,而对于转租的具体情形则一概不予考虑。近代民法取向于法的安定性价值,当然有其理由。这就是在市场经济条件下,整个社会生产是无为法典之外无法源。按照 18 世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说,认为法官应严格受法律约束,不允许有任何裁量余地,以致使法官成为立法者的奴隶。并形成法典万能和逻辑崇拜。2.概念法学的特征概念法学的主要特征可概括如下:其一,在民法的法源问题上,独尊国家制定的成文法,特别是民法典,以成文法为唯一法源,排斥习惯法和判例。其二,关于法律是否存在漏洞,强调法律体系具有逻辑自足性,即认为社会生活中无论发生什商品交换中处于显著优越的地位;由于科学技术的发展,使生产过程和生产技术高度复杂化,消费者根本无法判断商品的品质,不得不完全依赖生产者;由于流通革命,商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节,消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系;由于各种推销、宣传、广告手段的采用,使消费者实际上处于完全盲目的状态,听任其摆布。因此,在现代发达的市场经济条件下,生产者与消费者之间已经不再是平等的关系,  所谓民法的现代模式,其集中表现为:其一,具体的人格。鉴于 20 世纪社会经济生活所发生的根本变化,传统民法所规定的抽象的人格,对一切民事主体作抽象的对待,于是在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中,造成了经济地位上的强者,对经济上的弱者在实质上的支配,反过来动摇了民法的基础。因此,现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时,又从抽象的法人格中,分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡,法的目的,于是成为法学之基本指导原则,并成为一种目的解释方法。其二,自由法学所谓自由法学,是因爱尔里希(Eugen Ehrlich 1862-1922)的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中,批判概念法学的成文法至上主义和法典完

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